惠农区人民法院 刘红玲
裁判要旨：挪用资金行为人主观上暂时非法占有本单位资金转化为永久的非法占有该笔资金后，其行为性质也相应的由挪用资金罪转化为职务侵占罪。
案 情
公诉机关：石嘴山市惠农区人民检察院。
被告人：丁某。
石嘴山市人民百货商场有限责任公司（以下简称人民商场）与石嘴山人民房地产开发有限公司（以下简称人民地产）财务统一管理、资金统一调配。两公司分别以董事长、财务总监、丁某等多人姓名在多家银行开立多个自然人账户，用于存取两公司收取人民商场承租户的营业款和人民地产销售房屋的预售款。被告人丁某系出纳员，负责管理人民商场、人民地产两公司以董事长等人姓名开立的银行自然人账户，并负责上述账户资金的存取工作。两公司财务人员每五天对账一次，每次对账中，被告人丁某均按照两公司每天实际收支的资金情况手工书写对账单进行对账，公司财务总监或者其他财务人员仅以被告人丁某手工书写的对账单与会计账面核对，数额相符即可，并不核对账户中的实际存款数额。自2008年11月始，被告人丁某陆续将其管理的两公司以董事长等人姓名开立的账户资金转入其本人，以及以其丈夫贺某名义于2010年开立的证券账户，用于炒股或者挪作他用。2012年1月21日，公司财务核对以董事长姓名开立的账户资金时，被告人丁某在中国农业银行石嘴山北街分理处存入400元，同时取出400元，在取款凭条上手工改成取款400万元交公司财务核对，财务人员未认真核对即予以相信。同时，被告人丁某以其管理的账户应有资金数额实际应得利息定期向公司财务报账。几年间，被告人丁某在其管理的两公司多个银行账户，以及其个人所有的两个证券账户间不断相互存取、转账，用于应付公司财务对外支付款项的指令。被告人丁某证券账户存入117笔，金额9893800元，支出58笔，金额7896900元，存支差额1996900元；贺某证券账户存入159笔，金额21474100元，支出62笔，金额17223500元，存支差额4250600元。两个证券账户存支差额合计6247500元。2012年10月20日，公司财务指令被告人丁某对外支付款项时因其管理的账户已无足额资金可用，便离开单位及其住所地。10月22日人民商场报案。10月30日被告人丁某投案自首。11月6日至7日，石嘴山市公安局惠农区分局经济犯罪侦查大队查封被告人丁某及贺某两个证券账户，变卖其中股票，得款1801369元分别于11月14日、22日两次支付给人民商场。12月4日，石嘴山市公安局惠农区分局聘请宁夏正中信会计师事务所对被告人丁某自2008年至2012年10月挪用人民商场资金及用途进行审计。2013年1月30日、3月11日宁夏正中信会计师事务所出具审计报告及补充说明：1、自2008年12月4日至2012年10月20日，丁某用人民商场资金6247500元炒股，其中转入丁某中行账户1996900元、转入贺某农行账户4250600元；2、丁某用人民商场资金支付商场应得利息57075.20元；3、丁某用人民商场资金支付炒股咨询费30800元；4、丁某用人民商场资金支付个人平安寿险910元，用于个人消费3203.80元。以上四项合计6339489元。同年4月23日人民商场经公诉机关收到被告人丁某亲属退赔现金10000元。但经审查，审计报告第3项，即“丁某用人民商场资金支付炒股咨询费30800元”，仅凭被告人丁某供述，无其他证据证实。2013年5月30日，石嘴山市公安局惠农区分局经济侦查大队出具“因无法提供详细账户及其他信息，无法进一步落实详细情况”的说明。
审 判
石嘴山市惠农区人民法院经审理认为，被告人丁某在担任人民商场和人民地产两公司出纳员期间，利用其管理两公司以公司相关人员姓名开立的银行账户的职务便利，采取按照两公司每天的真实收支情况编制对账单、伪造取款凭证数额，以及按照两公司应有资金数额定期编制应得利息等方法，频繁将属于两公司所有的资金转入其证券账户炒股近四年之久，且在明知股市资金长期亏损，投入资金已无法收回的情况下，仍将两公司资金大量投入股市，其侵犯的不仅仅是一段时间内两公司资金的使用权，而且是两公司对被其损失掉的大量资金的所有权，其在主观方面已具有非法占有公司财务的直接故意。自2008年11月至2012年10月20日，被告人丁某侵占两公司资金炒股，累计6247500元未还，还用于个人消费4113.8元，合计6251613.8元，数额巨大，其行为符合职务侵占罪的构成要件。公诉机关指控被告人丁某犯职务侵占罪的罪名成立，依法应予支持。本案涉案资金虽来自以两公司相关人员姓名开立的银行账户，但涉案资金确属人民商场管理的承租户的销货款和人民地产的房屋预售款，与个人无关。被告人丁某定期向公司财务人员报收利息，是为掩盖其侵占公司资金而采取的手段，审计报告所列利息57075.20元不应计入被告人丁某侵占资金总额。审计报告所列支付炒股咨询费30800元，仅有被告人丁某供述，没有其他证据证实，亦不应计入被告人丁某侵占资金总额。公诉机关将上述两笔款项合计87875.20元计入被告人丁某侵占总额的主张，不予支持。案发后，被告人丁某主动到侦查机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首，依法予以从轻处罚。被告人丁某当庭自愿认罪，确有悔罪表现，其亲属代为退赔部分经济损失，酌情从轻处罚。
石嘴山市惠农区人民法院依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条的规定，以职务侵占罪判处被告人丁某有期徒刑十二年；被告人丁某应退赔被害单位石嘴山市人民百货商场有限责任公司和石嘴山人民房地产开发有限公司6251613.80元，侦查机关已追缴1801369元，被告人丁某亲属退赔10000元，剩余4440244.80元继续追缴后发还受害单位。
一审宣判后，被告人丁某不服，认为“涉案资金的来源、归属不清，以及其行为构成挪用资金罪，而非职务侵占罪”提出上诉。
石嘴山市中级人民法院经审理认为一审原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，驳回上诉，维持原判。
评 析
本案争议焦点在于如何认定被告人丁某的行为，有二种不同观点：
第一种观点认为，被告人丁某构成挪用资金罪。被告人丁某挪用两公司资金炒股只是想多赚点钱弥补其在股市上的亏损，在客观方面只是侵犯了两公司对资金的占有、使用和收益权，并未侵犯处分权；在主观方面只是暂时挪用，准备日后归还。但因股市连年亏损，投入的资金无法收回，造成客观上不能归还，符合挪用资金罪的构成要件。
第二种观点认为，被告人丁某构成职务侵占罪。被告人丁某最初是想暂时挪用两公司资金炒股，待赚钱后归还，但在近四年的时间里股市持续低迷，投入的资金已大量亏损，其明知自己根本无力偿还时，仍将两公司资金大量而且频繁转入股市或者挪作他用，最终使两公司资金损失400余万元。其在主观方面已经转化为非法占有，符合职务侵占罪的构成要件。
笔者同意第二种观点。
挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
挪用资金罪与职务侵占罪的区别：1、侵犯的客体和对象不同。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用权，对象是公司、企业或者其他单位的资金；职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的所有权，对象是公司、企业或者其他单位的财物，既包括货币形态的资金和有价证券等，也包括实物形态的公司财产，如物资、设备等；2、客观表现不同。挪用资金罪表现为公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过 3 个月未还的，或者虽未超过 3 个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为；职务侵占罪表现为公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。挪用资金罪的行为方式是挪用，即未经合法批准或许可而擅自挪归自己使用或者借贷给他人；职务侵占罪的行为方式是侵占，即行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物。挪用本单位资金进行非法活动的，并不要求“数额较大”即可构成犯罪；职务侵占罪只有侵占本单位财物数额较大的，才能构成；3、主观上不同。挪用资金罪行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权，但并不企图永久非法占有，而是准备用后归还；职务侵占罪行为人的目的在于非法取得本单位财物的所有权，而并非暂时使用。
挪用资金罪与职务侵占罪虽然具有本质区别，但同时也具有轻罪向重罪转化的可能性。一旦行为人主观上由暂时非法占有本单位资金转化为永久地非法占有该笔资金后，其行为性质也相应地由挪用资金罪转化为职务侵占罪了。刑法第272条中“挪用公款数额较大不退还”，只能是指因客观原因无法退还的情形，如果行为人有能力归还却不退还，则在主观上发生了转化、对被挪用的未退还部分的资金产生了非法占有的目的，符合职务侵占罪的构成，对行为人应以职务侵占罪定罪处罚。简言之，对于客观上造成的“不能还”的，应以挪用资金罪认定，而对于由于行为人主观上“不想还”而造成“未还”的，则应以职务侵占罪定罪。实践中，认定是否具有非法占有目的，需要从行为人实施犯罪行为的手段、行为人对其行为的客观态度、行为人对资金的使用情况、行为人是否有能力偿还所侵占的资金等几方面综合把握。
具体分析本案，首先，被告人丁某利用其管理两公司以公司相关人员姓名开立的银行账户的职务便利，利用其公司财务主管和其他财务人员的工作疏忽，采取按照两公司每天的真实收支情况编制对账单、伪造取款凭证数额，以及按照两公司应有资金数额定期编制应得利息等方法，在客观上已经造成两公司在四年之久没有发觉资金被挪用的情况；其次，在主观方面，被告人丁某在挪用两公司资金之初，在有能力归还之时，不仅没有停止挪用或者归还挪用的资金，而且明知股市有风险，仍然不计后果将两公司资金投入股市，在股市长期亏损、投入资金已无法收回的情况下，继续将两公司资金大量投入股市，导致投入股市的属于两公司所有的624余万元资金损失400余万元，被告人丁某还用于个人消费4113.8元，进一步表明其不想归还的主观心态。所以，被告人丁某在主观方面已从非法使用转化为非法占有的主观故意，符合职务侵占罪的构成要件，本案以职务侵占罪认定更为合适。
