石嘴山市中级人民法院
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国有企业保卫人员与他人内外勾结窃取国有煤炭的行为是否系“利用职务便利”的贪污行为

  

  石嘴山市中级人民法院  赵斌

    

  【裁判要旨】200078日起施行的“最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》(以下简称《解释》)”第一条规定“行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。”《解释》第一条的规定,为内外勾结型犯罪的定性提供了法律支持。但是,在刑事诉讼实践中,不能盲目、拿来主义地适用《解释》第一条对案件进行定性,还必须要考量、分清国家工作人员是否“利用职务便利”实施职务犯罪,还是“利用工作便利”实施非职务犯罪。

    

  【案情

  201210月,广东工祥公司职工顾春经与神华宁煤集团有限公司某煤矿治安保卫队巡逻班组长韩建、组员吴冰联系、约定,许诺给予韩建、吴冰一定的好处后,103日凌晨,顾春利用国庆节煤矿放假之际,带领他人并雇佣十五辆卡车、一辆装载机进入煤矿采煤工作面,偷装煤炭500吨后运出煤矿,将煤炭变卖得款50余万元。韩建、吴冰在顾春带人偷煤时,故意安排其他保卫人员休息而不到煤矿采煤工作面巡逻,致使国有企业的煤炭受损。事后,韩建、吴冰各自得到顾春的煤炭变卖款4万元。

  【审判

  石嘴山市大武口区人民法院审理了大武口区人民检察院指控的原审被告人吴冰、顾春、韩建等六人犯贪污罪一案,并于20137月作出刑事判决,以原审被告人吴冰、顾春、韩建等六人犯贪污罪,分别判处吴冰、顾春、韩建等五名被告人有期徒刑十年三个月至十年六个月、一名被告人有期徒刑五年不等的刑罚。吴冰、顾春、韩建等六被告人不服,以“原判定性错误,量刑畸重”为由,提出上诉。石嘴山市中级人民法院于201311月以“事实不清、证据不足”为由,裁定撤销原判,发回重新审判。

  大武口区法院经重新审理认为,被告人吴冰、韩建身为煤矿保安队巡逻员,对煤矿原煤负有安全保卫职责,但是不具有经营管理职责,其伙同顾春等人盗取原煤的行为没有利用职务上的便利,也并非是为他人谋取利益,不具有职务侵占罪、贪污罪、受贿罪的法律特征;吴冰、韩建利用巡逻值班之际,与被告人顾春等人勾结,应巡逻而不巡逻并指使其他巡逻人员回宿舍休息,积极配合了顾春等人的盗窃行为,对六被告人均应以盗窃罪判处。遂作出刑事判决,以被告人吴冰、顾春、韩建等六人犯盗窃罪,分别判处吴冰、顾春、韩建等五名被告人有期徒刑十年三个月至十年六个月,一名被告人有期徒刑五年,均并处罚金不等的刑罚。宣判后,原公诉机关大武口区检察院以吴冰、韩建作为煤矿治安保卫队巡逻员监守自盗,在其负责巡查的时间段,积极配合,故意为其他被告人窃取公共财物创造条件,属于利用职务上的便利。本案的被告人之间互相勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同窃取公共财物,符合贪污罪的构成要件”为由,提出抗诉。原审被告人吴冰、顾春等五人主要以“本案应当定性为职务侵占罪”为由,提出上诉。

  石嘴山市中级法院经开庭审理认为,原判认定事实清楚,证据确实充分,对六被告人定罪正确,量刑适当,审判程序合法,于20143月作出刑事裁定,驳回抗诉、上诉,维持原判。该案现已生效执行。

  【评析

  一、本案主要分歧意见 

  第一种意见(公诉机关)认为,依照《解释》第一条的规定,本案定性应为贪污罪。

  第二种意见(公安机关及原审第二次审理)认为,被告人韩建、吴冰作为国有企业的职工,明知顾春等人欲偷煤且正在实施,与顾春等人内外勾结;韩建、吴冰故意不履行、不作为治安巡逻保卫职责,安排其他巡逻人员休息,利用工作便利,给顾春等人提供偷煤时间。韩建、吴冰主动配合、协助顾春等人的偷煤行为,且事后均接受顾春给予的卖煤变现脏款,具有与顾春等人明显的占有国有企业财产的共同犯意,本案应当定性为盗窃罪,系共同犯罪,六被告人应当承担刑事责任。

  以上两种意见均对于保卫人员韩建、吴冰的国家工作人员主体身份、本案六名被告人非法占有公共财物的认识相同。

  第三种意见(韩建、吴冰及其辩护人)认为,其二人主观上具有收受顾春承诺支付财物的目的,客观上利用了治安巡逻职务便利而故意懈怠,不履行巡逻职责,为顾春偷盗煤炭提供便利,二人也确实收到了顾春承诺给予的财物,其行为侵犯的是国家工作人员的廉洁性,对二人应当定性为受贿罪。

  第四种意见(多数被告人及辩护人)认为,一、本案被告人不构成贪污罪。韩建、吴冰不符合贪污罪的主体身份要件。二人在煤矿不具有领导、指导、组织、监督、管理性质公共事务的职能,仅属于为国有企业煤矿巡视安全提供劳务的人员,其身份不属国家工作人员;二、韩建、吴冰对巡逻的放松为顾春等人的秘密窃取煤炭行为提供了便利,二人属于在国有企业从事劳务的工作人员,符合职务侵占罪中其他单位人员的主体资格,因本案系共同犯罪,故应当对六被告人定性为职务侵占罪。

  二、本案焦点、实质 

  石嘴山市中级法院认为,本案定性的关键不在于韩建、吴冰的主体身份是否属于国家工作人员,而在于二人在负有一定安全保卫职责的前提下,与他人内外勾结窃取煤炭的行为是否系“利用职务上的便利”。本案顾春等人窃取国有企业的煤炭,并非利用了吴冰、韩建的“职务便利”。

  1、本案各上诉人、原审被告人的行为构成盗窃罪。

  上诉人吴冰、原审被告人韩建作为国有企业的职工,明知顾春等人偷煤的意图且正在偷煤,与上诉人顾春等人内外勾结;吴冰、韩建故意不履行、不作为治安巡逻保卫职责,安排其他巡逻人员休息,利用工作便利,给顾春等人提供偷煤时间;吴冰、韩建的行为导致顾春等人偷运煤矿煤炭500吨,价值546537.8元,属于数额特别巨大;吴冰、韩建主动配合、协助顾春等人偷煤,事后接受顾春给予的卖煤的变现脏款,具有与顾春等人非常明显的非法占有国有企业财产的共同犯意,按照法律规定,吴冰、韩建、顾春等人的行为均已构成盗窃罪,并且系共同犯罪,应当承担刑事责任。尽管在共同犯罪中,吴冰、韩建没有实施具体的盗窃行为,但二人的行为与顾春等人的盗窃行为彼此配合、互相衔接,只不过是分工不同和不同共犯参与犯罪的程度不同,以及各自发挥的作用不同,故对吴冰、韩建不能单独定罪,顾春、吴冰、韩建等五人在共同犯罪中系主犯。

  2、本案不符合贪污罪的构成要件。

  《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款规定:国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。

  (1)从本案来看,吴冰、韩建的身份按照法律规定应当以“国家工作人员”论。理由:一是吴冰、韩建系国有企业煤矿的正式职工;二是吴冰、韩建属于在国有企业中“从事公务”的人员。所谓“从事公务”,就是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。就本案而言,吴冰、韩建系煤矿治安保卫队的巡逻人员,按照神华宁煤集团煤矿《治安保卫队工作职责》和《治安保卫队巡逻制度》的规定,二人主要工作岗位职责是在矿区进行治安巡逻和治安管理,负责煤炭稽查管理,负责对矿属单位一般治安案件的查处,保卫矿区财产,打击盗窃煤炭和工业原材料,保护国有财产免受损失。此外,该矿2012924日《关于2012年中秋节、国庆节放假安排及实行冬季作息时间的通知》第二条第5项规定:治安保卫队要加强节日期间的治安巡逻工作,确保公共财产安全。上述岗位职责规定都赋予了吴冰、韩建在煤矿区具有行使维护矿区公共安全、生产秩序安全、保护国有财产免受损失的职责,二人确属从事公共事务的国家工作人员,而非一般的企业门卫、值守人员单一的劳务工作性质。吴冰、韩建的工作性质和岗位职责决定着二人在国有企业中系从事公务的“国家工作人员”。

  (2)吴冰、韩建虽系国有企业煤矿的“国家工作人员”,但是本案定性的关键不在于吴冰、韩建是否属于国家工作人员,而在于二人与他人内外勾结窃取煤炭的行为是否系“利用职务上的便利”。

  1999916 日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定(试行)》对于“利用职务上的便利”解释是:利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。所谓“主管”,是指行为人本人虽然不具体管理、经手公共财物,但是对公共财物具有调拨、统筹、使用的决定权、决策权。“管理”,是指行为人对公共财物直接负有保管、处理、使用的职权。“经手”,是指行为人虽无决定对公共财物进行调拨、统筹、使用的权力,也不具有管理、处置公共财物的职权,但因为工作需要、公共财物一度由其经手,行为人对公共财物具有实际控制权。在审判实践中,贪污罪中的“利用职务上的便利”(与受贿罪利用职务便利不同),只能是指行为人利用其职责范围内的主管、管理、经手公共财物的便利条件。行为人主管、管理、经手公共财物,都是由行为人所担负的职责所产生。如果行为人利用与自己职责、职权无直接关系或者说不是以职责为基础的便利条件侵占本单位公共财物,就不属于“利用职务上的便利”,由此实施的犯罪,应当根据行为人侵占财物的具体手段性质以盗窃罪、诈骗罪等犯罪论处。就本案来说,吴冰、韩建虽然具有治安保卫巡逻的职权,平时经常利用值班机会在储煤场蹲坑抓堵偷煤者,但在二人无特定授权或委托而享有对煤炭的管理、经营权的情况下,其职权的内容始终仅限于预防矿区失窃工作。事实上,依据煤矿企业内部管理权限分工,煤炭的调运工作完全由煤矿质调科掌握。就运煤车出入由矿治安保卫队把守的矿区大门、关卡来说,则必须持有神华宁煤集团煤炭转运公司和石嘴山市财政局煤管站开具的相关缴费票据由门岗查验后才能放行。换言之,对煤炭的处分权、处理权和出入控制权等直接涉及煤炭管理、经营的权力是属于神华宁煤集团煤炭转运公司和石嘴山市财政局煤管站的职权范围内的。吴冰、韩建与他人勾结,未经上述两单位的允许,夜晚以运输工具向外秘密运煤谋利,系非法占有公共财物的行为,而没有利用职务上的便利,不符合贪污罪客观方面的法律特征。再者,顾春等人偷煤后向矿区外运煤,并没有经过治安保卫队把守的关卡,而是走的一条被矿上挖断、废弃的,又被顾春案发当夜雇佣他人装载机填平的道路。至于顾春等人之所以偷煤或偷煤成功,正是利用了吴冰、韩建巡逻工作的不作为的便利条件。吴冰证实,如果吴冰和韩建不同意顾春偷煤,顾春就不能偷走煤;顾春证实,韩建有权决定巡逻人员去不去偷煤现场巡查;赵光日证实,顾春说偷煤的事情给煤矿治安保卫队的人都说好了,如果煤矿巡逻人员正常巡逻,顾春等人肯定偷不上煤。

  故本案不能定性为贪污犯罪。

  3、本案不符合职务侵占罪的构成要件。

  《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定职务侵占罪的概念是:公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有的行为。按照法律规定,(1)这里所谓的“公司、企业或者其他单位”必须是非国有性质,而吴冰、韩建所在的单位是国有企业。(2)该罪的客观方面与贪污罪一样,行为人必须“利用职务上的便利”非法占有本单位的财物。而本案顾春等人并未利用吴冰、韩建的“职务便利”。(3)该罪的犯罪主体不具有国家工作人员身份,而本案吴冰、韩建具有国家工作人员身份。

  以上三点与本案情况不相符合,故本案不能定性为职务侵占罪。

  4、吴冰、韩建的行为不构成受贿罪。

  《中华人民共和国刑法》第三百八十五条规定受贿罪是国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益。具体到本案,(1)受贿罪侵犯的是国家廉政制度建设和国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常工作秩序。本案共同犯罪的被告人侵犯的是国有企业的财产所有权。(2)前已述及,吴冰、韩建在本案并非“利用职务上的便利”非法占有国有企业财产;(3)受贿罪是出于故意非法收受或者索取他人财物的目的,而本案吴冰、韩建却系与顾春等人内外勾结窃取国有企业财产;(4)受贿罪的犯罪对象是他人财物,而本案吴冰、韩建接受顾春给予的财物却系被盗国有企业煤炭的销赃变现款,而不是顾春自己个人的贿赂款。

  综上,对于抗诉机关关于本案应定性为贪污和被告人顾春、吴冰、韩建及其辩护人提出的关于定性方面的辩解和意见,二审均不予采纳。(文中人物均为化名)

    

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